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《反垄断法》实施十周年应尽快进行必要的修订

时间:2018-08-14 11:00  |  来源:
 

《反垄断法》实施十周年应尽快进行必要的修订

许光耀

简介:《反垄断法》及公平竞争审查制度的实施,澄清了竞争政策与产业政策之间的关系,从而消除这一长期引人注目的争议。

《中华人民共和国反垄断法》的颁布、实施及其在国家经济、社会生活中产生重大影响,是近十年来我国法制建设中最重要的事件之一,初步显示出其作为“经济宪法”的重要性,并对我国社会主义市场经济建设的顺利进行发挥了重大作用,因此需要进行必要的回顾,并就需要进一步完善的工作进行展望。

反垄断法实施的意义

随着我国市场经济建设的发展,市场主体的各种垄断行为也日益频繁,但以往只能依据《反不正当竞争法》的若干条文进行有限的调整,而这些条文不仅覆盖面狭窄,而且欠缺清晰的逻辑与完整的理论基础,不具有必要的可操作性,因而实际上差不多被闲置了。《反垄断法》的颁布与实施则为市场竞争提供了基本的法律保障,对市场主体的竞争行为进行系统的规范,通过全面禁止各种非法垄断行为,保障市场经济发展的正确方向,从而有效地维护消费者的利益。

《反垄断法》的实施对于进一步明确我国经济体制改革的方向起到重要作用。通过该法的实施,人们加深了对于竞争政策重要性、有效性的认识,在此基础上,2015年《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》中明确提出要“逐步确立竞争政策的基础性地位”,这一方面需要进一步深化《反垄断法》的实施;另一方面,国务院于2016年发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,将地方保护、区域封锁、行业壁垒(尤其是准入与退出限制)、违法给予优惠政策或减损市场主体利益的政府行为纳入审查范围,扩大了反垄断审查的范围以及执法机构的权限,弥补了《反垄断法》的主要缺陷,从而使得反垄断法律制度得到进一步完善。这些意见与措施的出台,都是以《反垄断法》十年来的实施经验为重要依据的。

《反垄断法》及公平竞争审查制度的实施,澄清了竞争政策与产业政策之间的关系,从而消除这一长期引人注目的争议:由于竞争政策居于基础性地位,因此产业政策必须接受公平竞争审查,不得与竞争政策相抵触,否则不得出台。这也将进一步明确政府与市场的关系,为供给侧改革提供导向:供给侧改革的方向是造成促进创新的机制,而按照反垄断法的基本原理,竞争是促使经营者进行创新的主要压力与动力,创新迟缓者将在竞争中失败。因此供给侧改革的主要方向是培育公平竞争的市场体系,而其主要手段不是加强政府的介入,而是尽可能地放松对市场准入及市场行为的限制,消除妨碍市场主体平等竞争的各种不当干预。

我国《反垄断法》的实践也对世界反垄断法理论研究做出了重要贡献。我国反垄断立法具有后发优势,可以综合各国所长,并作出重大创新,比如其中最突出的是该法第17条第2款为“支配地位”的认定提供了两个标准:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

中间的“或者”一词表明,这两个标准是选择性关系,满足其一即可认定为支配企业。(1)其中第一个标准即传统的“可以通过提高价格的方式来增加利润”标准:根据传统反垄断法理论,提高价格本应导致消费者的需求转向其他经营者,从而导致涨价者利润减少,而不是增加。但如果其他经营者无力大量增加产出,则消费者别无选择,不得不接受涨价,从而使涨价行为人拥有支配地位。这种地位以拥有巨大的市场份额为前提,否则其他经营者不会缺少扩大产出的能力。(2)但有些情况下,规模不大的企业似乎也可以拥有支配地位,这一现象一直是国际反垄断法理论与实践中令人困惑的问题,第17条所规定的上述第二个标准则可以作出有力的解释。这一标准主要适用于“消费者的需求转向成本过高”而造成的支配地位,这种成本使得消费者别无选择,只能接受对方的涨价,而不能将其需求转向其他经营者的产品——因此也就“阻碍”着其他经营者进入相关市场。这种支配地位的获得并不取决于竞争者有无扩大产出的能力,因此不以当事人拥有巨大的市场份额为前提。

这一标准还可以回答许多其他前沿性的课题。近二十年来人们发现在软件、互联网等产业中市场份额的重要性下降,网络效果、锁定效果成为市场力量的经常性来源,但始终无法解释其原因。根据第17条第2款可以发现,网络效果与锁定效果在性质上无非是两种新型的需求转向成本,正是这种成本导致消费者别无选择,从而给当事人带来支配地位。

《反垄断法》面临的挑战

《反垄断法》的积极意义当然远远不止这些。但在看到其成就的同时,也应当看到其立法、执法、司法活动与理论研究中还面临着一些重大的挑战,是需要在以后的工作中高度重视的:

总体说来,经营者及社会公众的反垄断意识仍然比较淡薄,对反垄断法的思维方式、分析方法更缺乏到位的了解,因此无论是企业的合规意识还是消费者的维权意识都不强,需要进行更广泛、深入的竞争文化普及,尤其是需要进一步加大执法力度,并对处罚结果进行详细而通俗的论证。学术研究中也需要加强对于立法条文、司法判决、行政执法决定的解读,深入到具体问题的分析并努力提供解决方案,而不宜停留在概念与理念层面;在写作过程中,也同样需要强调道理通俗易懂,行文清晰透彻。

尽快对《反垄断法》进行必要的修订。在2007年颁布《反垄断法》时,由于国内反垄断法理论研究历史尚短,不足以提供充分的理论支持,因此该法的条文有许多误差,甚至其第一句话就与反垄断法原理相抵触。该法第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”其中“垄断行为”是指对竞争产生限制,并由此“可能给当事人带来提高价格的能力”的行为,但如果这种限制是追求效率所必需的,则认定其合法。因此制定“本法”是为了“对垄断行为进行调整”,而不是为了对其进行“预防和制止”,比如“垄断协议”是垄断行为的一种,但如果能够符合豁免条件,则该垄断协议不受禁止。

目前最重要的工作,也是实施过程中最迫切的需求,是透彻澄清反垄断法的基本原理及分析方法,以消除公众、经营者、律师界甚至许多研究者中常见的误解。反垄断法的思维方式有鲜明的特点:其他法律部门的规则大多具有普适性,而垄断行为的合法性则取决于其正负效果的权衡,而这种权衡是在个案中进行的,同类行为在不同的市场条件下产生的积极效果与消极效果不同,其合法性状况也可以不同,因此在此案中认定搭售行为、转售价格维持行为合法,并不妨碍在另一案件中认定其非法。在《反垄断法》进行修订时,最好能够以专门的条文澄清上述标准与方法,以消除各种相关误解;在对《反垄断法》进行修订之前,则应努力制定必要的指南来对上述各种问题进行软化与消解,这同时也是对修订工作的前期准备,二者相互结合,共同促进我国反垄断法律体系的完善。

(作者系南开大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员)